反垄断:互联网发展之道
特产中国tc.china.com.cn 时间： 2013-11-25 来源： 天津在线
主办：《方圆律政》杂志
时间：2013年8月15日
嘉宾：何 山 中国消费者权益保护法学研究会会长
刘俊海 中国人民大学商法研究所所长、教授
姚克枫 北京德和衡律师事务所合伙人
詹 昊 北京安杰事务所创始合伙人
丁 亮 北京德恒律师事务所合伙人
谢冠斌 北京立方律师事务所主任
赵占领 北京惠诚律师事务所律师
背景资料：
随着互联网应用的普及，一些不法个人和机构通过木马盗取网游网银账号、偷窃用户隐私、恶意广告点击等牟取暴利，导致木马泛滥，严重危害互联网的健康发展。
在传统安全公司不能适应互联网快速发展的新形势下，奇虎360从众多互联网公司中脱颖而出，于2006年7月17日推出360安全卫士，以杀木马、反盗号、全免费、保护上网安全为方针，有效地遏制了木马泛滥的趋势，受到网民和互联网服务商的极大欢迎。而360安全卫士永久免费的策略，也使其在很短的时间内，占有了绝大多数安全市场份额，成为继腾讯之后第二大客户端软件。
然而从2010年开始，中国最大的互联网安全公司360与腾讯QQ之间拉开了互联网之战的序幕。
360作为互联网行业的新宠儿，它的发展顺应了互联网时代的潮流，但也加剧了互联网行业的竞争，互联网企业的竞争。从“隐私查看器”到“弹窗大战”，再升级到“用户二选一”，这场血雨腥风的“3Q大战”一度成为互联网行业的焦点事件。
互联网行业是一个飞速发展的行业，竞争是必然存在的，但互联网企业应遵从其自己的规则，不能为了自己的利益而损害用户的利益，更不能通过恶劣手段打压竞争对手。互联网企业只有将用户利益作为首要因素，才会最终赢得胜利。在注重创新的同时，更要兼顾产业的和谐；在敬畏用户的同时，更要兼顾有序的竞争。互联网企业要用创新赢得尊重，用责任赢得信赖。因此，鼓励竞争，反对垄断，将持续成为互联网行业最为核心的敏感话题。
维护消费者权益
是落脚点
何山：21世纪是信息时代，互联网的横行孕育着网络企业的崛起。近日网络巨头间的烽烟迭起，倍招人注目。互联网若要健康发展，必须走反不正当垄断之道，维护网络消费者权益。
垄断一词我国亦古已有之。垄断，又称陇断、龙断，指高而不相连属的土墩子。《列子·汤问》描述愚公移山后，“自此冀之南，汉之阴，无陇断焉。”《孟子·公孙丑下》曰：“有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右望而罔市利。”意指商人登高探望，以求易于获取高利的货物，进行交易。
垄断后逐引伸为把持和独占。在商品经济社会，垄断指个别大企业或者若干企业联合独占市场，以获取高额利润的行为。
我国处社会主义初级阶段，必要的垄断是要的，反不正当竞争法讲的“依法具有独占地位的经营者”就是正当垄断者。网络企业在竞争中发展，就必须反对不正当垄断。
有关法律明确规定，网络企业间不得签订垄断协议，不得实施具有排除、限制竞争效果的经营者集中，网络巨头不滥用市场支配地位。在迅猛发展的网络群雄中强调反不正当垄断，健全开放、竞争、有序的网络市场，才能使网络经营者行康庄大道，向社会提供良好的服务，以使网民得到实惠，能用低廉价格获取优质的网络服务，切实保障网络消费者权益。
鼓励竞争与
打破垄断并行
刘俊海：流水不腐，户枢不蠹。自由充分公平的市场竞争机制是互联网市场的活力之源。我国也毫不例外。而要维护公开公平公正的市场竞争秩序与交易秩序，就必须旗帜鲜明地鼓励竞争，反对垄断。严肃认真地贯彻执行反垄断法既有利于维护中小竞争者的合法权益，也有助于提升消费者福祉，充分尊重消费者的选择权与公平交易权，还有助于督促垄断企业慎独自律。
互联网市场也绝非一片净土。一些互联网企业滥用垄断优势地位，限制和排斥市场竞争，扭曲了市场竞争机制，损害了网民的合法权益。对此，中小企业与广大消费者怨声载道。遗憾的是，国家反垄断执法机构尚未对互联网行业开展反垄断调查。
互联网再大也大不过法网。反垄断法既适用于传统市场领域，也适用于互联网市场。建议反垄断执法机构及时回应互联网行业的反垄断呼声，依据法定条件与程序启动互联网市场的反垄断调查程序。为确保反垄断调查结果经得起社会的检验、法律的检验与历史的检验，建议反垄断执法机构召开若干专题听证会，并广泛邀请来自被调查企业、中小竞争者与消费者的代表，以准确认定相关企业滥用垄断优势地位的事实。竞争者与消费者均可积极协助反垄断执法机构开展调查，并提供相关线索与证据。
市场有眼睛，法律有牙齿。倘若不法垄断行为的确存在，反垄断执法机构应根据反垄断法予以行政处罚。违法企业不仅要对国家承担行政处罚，还要对因此而受损的竞争者与消费者承担民事责任。2012年5月发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》就旗帜鲜明地允许与鼓励因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起民事诉讼，讨回公道。
发挥法官裁量权
为网络定标
姚克枫：法官在对互联网领域的不正当竞争案件中行使自由裁量权时应当注意以下几个方面。
1.准确把握当前互联网领域竞争的特征。
第一，互联网行业的竞争主要是对用户的争夺。
目前，互联网行业的主要经营模式是免费服务加增值服务，即经营者为最终用户提供免费的技术或内容的服务，同时通过投放广告等增值服务获得收益。对于互联网行业经营者来说，吸引庞大的用户并不断增强用户粘度是其获取收益的前提和基础。经营者之间的竞争往往最直接体现在对用户的吸引，即对流量的争夺。对于用户粘度不强的产品来说，竞争尤其激烈。
第二，互联网行业一些产品领域已经出现了明显的行业集中现象。
腾讯在即时通讯领域，阿里巴巴在电子商务领域，百度在搜索领域已经占有绝对优势的市场份额，并且以自身的优势产品为依托，这三家企业通过拓展业务领域、并购等方式，已经发展成为强大的产业帝国。一些企业为了维护自己的市场支配地位，对后来企业人为设置不合理的限制，阻碍其他企业进入市场。中小企业进入相关市场的门槛越来越高，新兴企业在互联网领域的生存举步维艰。我们可以看到，2008年之后中国互联网行业并未产生有影响的企业。相反，在美国新兴互联网企业不断出现，一些企业可以迅速成为业内具有影响力的企业。
在行使自由裁量权时，如果法官不能从目前互联网行业中一些竞争行为的本质加以考量，不从目前互联网行业出现的“垄断”现状考虑，那么对竞争行为的认识就会产生偏差。
第三，个别企业违背互联互通的基本原则，利用知识产权设置壁垒。
互联网创立的初衷是在保护知识产权的前提下，实现知识和信息的共享。所以，法律也禁止企业以知识产权设置壁垒。我国反垄断法第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
第四，个别企业无理限制用户对产品的选择权。
为了达到打压竞争对手的目的，个别具备市场支配地位的企业限制用户对于互联网产品的选择权。一些企业还对于用户使用竞争对手的产品制造了种种障碍。例如，百度联盟以安全性为由，利用美杜莎插件，毫无根据地禁止百度联盟用户使用360浏览器。
2.以维护互联网领域的健康发展为目标，正确把握制定法律的基本原则和立法精神。
反不正当竞争法的立法目的是“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”
前面已经谈到，目前互联网行业一些产品领域已经出现了明显的行业集中现象，互联网行业的竞争并不充分，限制了一些领域的市场进入和技术进步。2013年2月，北京一中院受理了百度起诉360违反ROBOTS协议不正当竞争纠纷。案件受理后，法律界对此产生了激烈的争论。一种观点认为无视ROBOTS协议强行抓取网站内容的行为违反了诚实信用原则，以及遵守公认的商业道德，双方具有同业竞争关系，360构成不正当竞争。另一种观点认为，百度既是互联网内容服务提供商，也是搜索技术提供商，百度将自己的内容网站设置ROBOTS协议，唯独禁止竞争对手360抓取，其设置的ROBOTS协议缺乏合理性，明显具有限制竞争对手发展的目的。如果每个搜索引擎网站都不能索引其他搜索引擎企业的内容网站，人为制造信息壁垒，这肯定是与互联互通的互联网精神相悖的。法院对这个案件的判决也必将引起社会的广泛关注。
所以，法官在该具体竞争行为本身之外，最应该充分考虑互联网发展的本质和现状，应当听取双方意见，考察具体的竞争环境，分析具体竞争行为产生的基础，最终通过判决不仅对一个具体竞争行为的合法性作出判断，更要对竞争环境加以司法引导，如果做出的判决将使某项互联网技术“因噎废食”，无论这个判决是否表面合理，那么对互联网的发展都将是不利的。
再例如，两个企业间连续的技术攻防不应被割裂开判断，法院应当将其作为一个连贯的整体进行考量，不仅对具体的竞争行为加以评判，更应对今后的竞争行为加以规范和引导。
3.以维护广大互联网用户的利益为价值取向。
在互联网领域的不正当竞争案件中，法院在审查双方竞争行为的合理性时，不能忽略互联网用户的利益。经营者与消费者共同构成以一个市场，消费者的利益是审查经营者利益合法性的重要因素。只考虑经营者之间的得失，忽略消费者的利益，那样无法从根本上维护公平的市场环境。
在广东高院对腾讯诉360不正当竞争案的判决中，法院认为，由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗是其必须付出的时间成本。这个说法本身就存在问题，为了获得某项免费服务，难道就要牺牲消费者在这个服务之外的时间，这明显是强迫消费的意思，尽管这种消费带有免费的性质。前面已经谈到，利用用户粘性、流量可以为网站经营者带来利益，网站经营者完全可以进行广告的设计，但是如果网站强迫消费者接受其关于广告等方面的浏览，这并不符合消费者的利益。消费者观看这些与其本身想获得的服务无关的内容要花费时间，法院认为用户应当去花费一定时间，这个一定时间是多久？是否腾讯公司索取用户时间的长度和方式就是合理的？在这个案件中，我们看到的却是法院对消费者利益的忽略。
在北京一中院对百度起诉360不正当竞争案判决中，法院认为，360安全卫士不应在百度的搜索结果页面对危险网站加以标注，很明显，法院只是考虑了百度的商业利益，可是这种利益是否符合网民的利益呢？对病毒木马等不良网站，作为搜索引擎是否应当主动做出标注？作为具备市场支配地位的搜索引擎，本身就是互联网的入口，如果搜索引擎自己不加标，在网民点击这些不良网站后，往往会带来网民利益的损害，而加标后有利于网民的甄别。在符合网民利益的同时伤害到百度什么利益？法院并未进行阐述。很遗憾，法院对于360安全卫士加标的准确性、加标行为对用户的帮助完全未加理会。
4.对互联网发展要有慎重的态度。
中国的互联网行业经过十余年取得了很大发展，但是应该说我国目前的法律只是对于互联网领域的竞争行为作出了原则性规定，不少问题还没有从根本上得到厘清，法院适用诚实信用原则判决不正当竞争纠纷可以填补成文法律的空白，但同时我们也应该知晓，法官在行使自由裁量权时存在极大的灵活性和空间，甚至部分法官还有突破法律原则的意图，如果不对法官的自由裁量权加以适度限制，审判实践有可能对维护公平竞争发挥反作用。
法官的裁判行为既是代表国家行使公权力的行为，又是法官主体的个体行为，其行为本身具有普通人的情感好恶的因素，法官也不可能离开活生生的社会现实独立存在。所以，过大的自由裁量权既给法官公正准确处理案件增加了难度，也为案件不公正的判决提供了“依据”。法官的裁判受到个人素质、知识水平、社会阅历、生活环境、个人好恶等多方面因素的影响，不同法官对相似问题的判断产生差异很正常，但是很容易造成人们对司法的公平、统一产生合理怀疑。
所以，法官谨慎地行使自由裁量权才能真正发挥司法的作用，才能维护法律的公平、公正。
互联网反垄断中
相关市场界定
詹昊：360与腾讯之间的拉锯战终于在2013年3月28日以360一审败诉暂时告一段落。不少专家认为，该案是自最高人民法院2012年发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反垄断法司法解释》）以来，反垄断法私人执行在中国对垄断行为第一次真正意义上的挑战，其历史意义不容否认。认真分析、反思本案所反映出来的有关相关市场界定的问题，可以为日后反垄断私人执行提供更为审慎的镜鉴。
1. 3Q大战分析
原告360认为本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及其服务市场。对此，腾讯认为360对产品市场的界定过窄。法院在确认以需求替代为主、供给替代为辅的分析方法后，通过垄断者假设测试认定腾讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯工具、社交网站、微博服务之间存在可替代性，属于同一相关市场的商品集合。
实际上，一审法院的对产品市场的界定还需要进一步讨论以下问题。
第一，正确判断双边市场。
一审法院进行替代需求测试时，将“需求者”等同于“消费者”（即QQ综合性即时通讯产品的网络用户，或者说基础用户），但是恰恰遗漏了“需求者”之中的另外一个重要组成部分——投放公告和提供增值服务的经营者。
腾讯运营的即时通讯服务属典型双边市场，其商业模式是通过免费软件聚集大量基础用户，再通过增值服务和广告服务赚取利润。双边市场本质上是一个平台，该平台拥有互相区别但又互相提供网络利益的两组需求者。两组需求者中，一组需求者是使用即时通讯服务的基础用户（大部分是自然人用户），另一组需求者是指通过即时通讯服务平台投放公告和提供增值服务的经营者（大部分是企业用户）。双边市场通过需求匹配或基础用户群的建立，能够降低两边需求者搜索和互动的交易成本，且一边需求者可通过另一边用户的数量增加实现更大的价值。双边市场的特性决定了即时通讯服务产品的价格和利润与两边市场都息息相关，一边市场的用户规模、价格、利润会对另一边市场产生影响。因此，在对即时通讯服务商品进行市场界定和市场影响力分析时，必须考虑经营者在两边市场对交易条件的控制能力，价格和利润在两边市场的反馈效应，以及两边市场各自的进入和退出门槛。
第二，传统的“垄断者假设测试”不适用于包含免费市场的双边市场。
不同于一审法院对传统“假定垄断者测试”的适用，单边市场框架下的“假定垄断者测试”不适用于本案的双边市场。
首先，传统上“假定垄断者测试”适用于收费模式的商品市场，而不适用于免费商品市场。“假定垄断者测试”的基本逻辑在于考量何种程度的非暂时性涨价会导致需求下降，使得该涨价无利可图，从而确定替代商品范围。但如一审判决所述，“几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费”，免费业务模式下“涨价”的涵义不同于收费模式中价格的上涨，而是商业模式从免费到收费的本质性变革。人们对收费模式下价格的上涨和从免费到收费的模式变化，心理接受程度是完全不同的，由此导致的需求变化也不同。
其次，双边市场的特性决定了我们不能简单套用传统的“假定垄断者测试”方法。双边市场经营者向两个用户群出售两种不同的商品和服务，且两个用户群的需求相互依赖，对一边市场进行小幅非暂实性提价的利润函数与另一边市场的利润相关。因此，即使要进行“假定垄断者测试”，则两边市场利润的反馈效应均应纳入“假定垄断者测试”。此外，在双边市场中，假定垄断者的利润是由两边市场的价格水平和价格结构共同决定的，这两个因素也应纳入“假定垄断者测试”的考量范围。但遗憾的是一审判决没有考虑到经营者用户的需求，对于相关市场的认定值得商榷。
2. 地域市场的界定
原告360认为本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场，腾讯则认为相关地域市场应为全球市场。法院认为互联网具有开放性和互通性，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据，而且即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本，目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用，因此，一审法院支持腾讯关于相关地域市场为全球市场的主张。
对此逻辑，值得商榷。
第一，一审法院仅提出存在港澳台等中国大陆之外的地区存在一定数量的中文和外文用户使用腾讯提供的即时通讯产品服务，但却并未明确上述用户的实际数量及所占市场份额，零星境外用户的存在对境外市场的存在的证明力存在瑕疵。而且港澳台等地区的国际化程度较高，用户掌握及使用的语言具有多元性，同时与中国大陆地区存在一定的文化背景差异，导致在该地域范围内，虽然存在使用腾讯即时通讯服务的用户，但是占有的市场份额非常少，使得腾讯的即时通讯服务在该地域范围内并非主流产品或服务。因此，应当将香港、澳门、台湾地区与其他国家排除在本案争议的相关地域市场之外。
第二，一审法院认为用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分相关地域市场的唯一依据，但是由于中国大陆的用户整体英文水平不高，对于中文的依赖性强，同时与外国的文化差异较大，语言偏好和产品使用习惯应当成为界定相关地域市场的重要因素。
第三，腾讯用户高度集中在中国大陆地区。腾讯在全球即时通讯市场和中国大陆市场份额的巨大差距，在中国大陆市场的绝对多数份额，以及在全球市场的微弱份额等事实表明，受语言偏好和使用习惯等因素所限，腾讯市场主要集中在中国大陆，在非中国大陆地区市场影响极为有限。
第四，MSN、ICQ，雅虎通、Skype在中国大陆的用户中除了能够使用英文的用户，上述即时通讯服务早就拥有了中文服务界面。早在2005年微软就宣布和上海联和投资有限公司共同成立合资公司从而将MSN正式带入中国；此后MSN中文网站与九大中国本土企业达成合作伙伴关系；而腾讯2009年才推出第一个英文版本。
第五，一审法院也没有查明中国大陆用户选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等）的人数、所占比例、频率，而是使用了概念内涵不确定的“经常”一词来说明市场竞争状况，可能有失准确。
3. 市场支配地位的认定与推定
在本案中，一审法院认为360对相关市场的范围界定过窄致使其依据此范围计算的腾讯76.2%的市场份额有误，因此推定腾讯不具有市场支配地位。
一审的问题在于，即使76.2%的数据不正确，但是一审法院并未说明正确的数据应当是多少？如果腾讯的市场份额虽然不是76.2%，但是重新计算后仍然超过了50%，则即使360提出的相关市场范围不正确，腾讯仍然可能被推定为具有市场支配地位。
一审法院还认为，腾讯不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。但仔细研究会发现，尽管即时通讯领域可能对技术和资金要求相对较低，但形成网络效应却很难。大量事实表明，多数互联网企业在较长的时间内无法形成盈亏平衡所需的用户规模。因此，在市场支配地位的具体认定方面，尤其是市场进入的难易程度，一审判决值得商榷，起码应当进行进一步的事实查明。
4. 具有选择性是否就不是搭售
原告360认为，腾讯将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。法院认为，由于QQ软件提供了卸载功能，因此不构成搭售行为。
这样的认定需要斟酌。腾讯将腾讯软件管家等安全软件产品与腾讯Q即时通讯软件捆绑一并进行安装，即使如一审法院在判决书中提到的，一审被告为用户提供了该软件的卸载功能，但是由于普通用户和互联网高科技企业间的信息严重不对称，用户需耗费较大时间和信息成本才能知晓如何卸载既有QQ软件并找到更为合适的其他软件。因此，较高的软件转换成本非常可能导致用户不愿意花费时间卸载该软件，同时再浪费时间寻找安装其他同类软件。
尽管搭售一般是指卖方仅在买方同时购买第二种商品的情况下才同意出售某商品，但搭售行为对社会福利的破坏性根本在于限制了第二种商品的竞争。本案一审被告的这种行为看似赋予了用户是否安装其安全软件产品的权利，但是实际上该行为可能通过增加用户的转换成本，在一定程度上限制、排除了市面上与腾讯竞争的其它安全软件产品，构成一种隐性的搭售行为。而腾讯即时通讯软件庞大的基础用户，进一步加重了对竞争的限制、排除效果，从而将腾讯的市场支配地位从即时通讯服务市场扩展到互联网安全软件产品市场。
对于市场支配地位的认定问题（而不是推定），法官的自由心证过程应当更加严谨。
假定垄断者测试
丁亮：假定垄断者测试通常就是指SSNIP测试（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，即“小幅度但显著的非临时性的价格上涨”）。美国在1982年《并购指南》中首先提出了假定垄断者测试的市场界定法，欧盟在1997年欧盟委员会《关于相关市场界定的通告》中也采用了这一方法。假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性，目前为各国普遍采用。
国务院反垄断委员会关于《相关市场界定的指南》第10条对假定垄断者测试（SSNIP）分析思路做出了说明。
第一步，要确定目标商品作为分析的起点，然后假定该商品只有一个供应商，即有一个“假定垄断者”垄断了该商品的供应。
第二步，分析在其他商品的销售条件保持不变的情况下，“假定垄断者”能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%–10%）提高目标商品的价格。即看“假定垄断者”是否有利可图。通常情况下，涨价会导致需求者转而选择该商品的替代商品，导致“假定垄断者”利润下降。如果“假定垄断者”涨价后仍然有利可图，该商品就构成一个独立的相关商品市场。
例如，我们在分析苹果和梨是否属于同一个产品市场时，可以假定有一个“垄断者”垄断了个别地域市场内全部的苹果，当该“假定垄断者”将全部苹果的价格小幅度提高（例如，提价5%—10%）后，观察消费者是否会转而购买梨并使得该“假定垄断者”无利可图。如果“假定垄断者”涨价后有利可图，则苹果就是一个独立的相关市场。
第三步，如果涨价后利润下降导致“假定垄断者”无利可图，则要将该目标商品与替代商品合并作为一个新的商品市场，并继续进行假定垄断者测试，直到找到最终的商品市场。
在上面的例子中，如果“假定垄断者”涨价后无利可图，即显示消费者可以用梨替代苹果，亦意味着销售梨的商家与销售苹果的商家存在直接竞争，所以应把梨和苹果纳入同一个相关商品市场。然后继续测试。
假定垄断者测试主要针对相关商品市场的界定。但是，假定垄断者测试也被运用于相关地域市场的界定。
SSNIP测试存在几个误区。
第一，是否可以用部分产品的数据直接进行SSNIP测试？SSNIP测试必须假定有一个假定垄断者垄断了“全部”目标产品，才能通过SSNIP测试看出是否有其他产品与其具有紧密替代关系。
现实生活中，一家企业垄断全部目标商品的情况是一种极端的情况。通常情况下，一家企业仅占市场中的一定份额，市场上存在与其竞争的企业。在这种情况下，如果法院不假定一个垄断者，而是用个别企业的（即市场中部分产品的）数据直接进行SSNIP测试其后果如何呢？
我们还用上面的例子，当我们仅仅考虑一个苹果销售大户的价格变动数据时，我们通常会发现，当其苹果价格小幅度提高后，消费者会选择购买其他商家的苹果。这种做法并不能找到竞争产品的范围，即不能解答苹果和梨是否属于同一相关市场这个关键问题。只能反映出苹果A与苹果B之间存在替代关系。
因此，应用“SSNIP 测试”时，需要假设一个假定垄断者垄断了“全部”目标产品，而不能直接用个别企业（即市场中部分产品的）的数据进行判断。
第二，是否可以采用现有经营者的价格数据直接进行SSNIP测试？SSNIP测试必须用“假定垄断者”的价格数据，而不能使用现有经营者的价格数据，因为现有的经营者的价格数据有可能不是充分竞争状况下的价格数据，使用该数据将导致相关市场比实际界定得更加宽泛。说明该问题不得不提及著名的“玻璃纸谬误”。
“玻璃纸谬误”来源于一个美国反垄断判例。在美国诉杜邦一案中，杜邦公司作为市场上唯一的生产玻璃纸的公司，为了让法庭相信自己并没有取得市场支配地位，而辩称如果杜邦公司提高玻璃纸的价格，客户可能会转向其他功能相近的包装类产品而将这些相似产品与玻璃纸认定为同一相关产品市场。
法院也认为通过假定垄断者测试可以发现，当玻璃纸的价格提高后，需求者会转向另外一些产品，所以相关市场不应该是玻璃纸市场，而是包含了其他一些商品的更大的相关商品市场。
但是，法院忽略了这样一个重要的事实，即在杜邦公司提高价格之前，玻璃纸的价格已经是垄断定价，那么事实将会是：在缺乏有效替代产品的情况下，杜邦公司已经把玻璃纸的价格提高到了垄断价格且达到了收益最大化的临界点，如果继续提价，客户将无法继续承受高价，不得以而转向其他产品。在这种情况下，把其他相似产品认定为玻璃纸的替代产品就是错误的结论。
通过以上分析，不难发现如果用个别企业的价格数据直接进行SSNIP测试是行不通的，并且有可能导致错误的结论。
第三，是否可以通过考察价格的“绝对”增长来进行SSNIP测试？在《相关市场界定指南》以及各国SSNIP测试的实践中都采取“相对”价格增长作为测试标杆，通常为5%-10%的价格增长。如果在进行SSNIP测试过程中不能考察“相对”价格增长，而是直接采用“绝对”价格增长，将无法有效找出具有紧密替代性、能构成直接产生竞争约束的产品。
例如，有一个产品是免费的，然后我们希望考察该产品收费后用户的需求变化。从免费到收费就是一个“绝对”的价格变化，而非《相关市场界定指南》以及各国SSNIP测试中所考察的“相对”价格增长。也就是说，通过免费到收费的“绝对”价格增长进行SSNIP测试，这种应用SSNIP测试的方法是错误的。
反垄断法以及与反垄断法配套的经济分析方法对于中国而言都是舶来品。对于SSNIP测试这类经济分析工具的运用需要通过反垄断诉讼及调查的实践不断积累经验，最终找到正确的方法。
滥用市场支配地位诉讼中的举证责任
谢冠斌：目前原告在滥用市场支配地位案件中的胜诉率低，其中一个重要原因就是在该类案件中原告的举证难度很大。根据2012年6月1日开始实施的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断纠纷司法解释》）第8条规定：被诉垄断行为属于反垄断法第17条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。这涉及到三个具体方面的问题：（1）相关市场的界定；（2）被告具有市场支配地位；（3）被告滥用其市场支配地位。从近年的主要案例情况来看，原告在举证方面的困难主要集中在前两个问题上，即相关市场的界定和被告的市场支配地位。
滥用市场支配地位案件中原告举证难的问题，将削弱受到滥用行为侵害的消费者或经营者依据反垄断法请求司法救济的积极性，应当说，《垄断纠纷司法解释》的出台并没有使这种局面得到改观。为解决这个问题，一方面有必要在司法实践中进一步探索该类案件的举证责任，做出必要的调整；另一方面应当从现行法律及司法解释着眼，在现有的法律框架下合理分配举证责任。
完整的举证责任概念应该是主观举证责任与客观举证责任的结合。主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观举证责任则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的结果。
一般认为，主观举证责任是相对动态的，在诉讼过程中经常根据双方当事人的攻防转变而发生转移；客观举证责任是相对静态的，当双方当事人穷尽主观举证责任后，如案件事实仍处于真伪不明的状态，则负有举证责任的一方当事人应承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。如何合理分配滥用市场支配地位案件的举证责任，也可以从上述两个方面进行分析。
第一，法官应充分行使释明权，穷尽双方当事人的主观举证责任。
滥用市场支配地位案件的被告通常是在市场中具有强势地位的企业，针对相关市场定义、被告的市场份额及有关支配地位的其他证据，原告在获取证据的能力以及“证据距离”方面一般都处于劣势地位，而现有的法律和司法解释并没有在此类案件中规定举证责任倒置。但举证责任的分配应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍，这就要求法官应当利用释明权，鼓励和指导双方当事人充分举证。具体而言，以相关市场界定为例，首先应由原告明确诉讼主张，提交证据证明相关市场的范围，至少应明确其主张的相关市场的含义并进行说明。
当然，对此法官应积极进行释明，加强对当事人的指导；其次，在原告提出相应的证据之后，主观举证责任发生转移，由被告进行举证。例如：对于被告的市场份额，当原告已经提供证据证明在各种可能的相关市场界定范围下，被告均具有较高的市场份额时，举证责任应当转移至被告。为反驳原告的主张，被告应提供证据证明其所主张的相关市场范围是什么，以及在这种市场界定下，被告的市场份额是多少。如果被告不履行相应的举证责任，法院可根据原告的诉讼主张、证据及说明，结合日常生活经验等确定相关市场的范围。
第二，应谨慎依据客观举证责任分配败诉风险。
法律事实的证明不可能达到完全再现客观事实的水平，而法官做出裁判的依据只能是法律事实，查明案件事实必须通过举证、质证程序进行。我国法律并不支持法官对已有法律明确规定的客观举证责任分配进行自由裁量，但在滥用市场支配地位案件中，由于前文所述的“证据距离”及现实举证能力的差异，法官应在现有的法律制度框架下尽可能地查明案件事实，避免草率地适用举证责任判定一方败诉。适用举证责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件 。也就是说，只有当法官在审判过程中充分进行了释明，双方当事人穷尽了主观举证责任，人民法院亦穷尽了依职权调查取证的手段，而仍无法查明案件事实时，方能最终认定原告因举证不能而承担败诉后果。最后，对于重大复杂的反垄断纠纷案件，法院可以通过咨询相关行业主管部门、行业协会及专家等方式，以正确确定相关市场的范围。对于市场支配地位方面的举证责任分配，也可参照上述模式
第三，建立和完善专家证人制度。
滥用市场支配地位案件中涉及的市场界定、竞争分析等内容，不仅需要对涉案行业的深入了解，还需要运用经济学的计量分析方法，这些对于大部分当事人来说都是十分困难的。为此，《垄断纠纷司法解释》引入了专家证人制度，该司法解释第12条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。
然而实践中，就专家证人制度的具体操作还存在一些有待完善之处。首先，如前文所述，此类案件对于专家证人的背景知识和相关资质有较高的要求，当事人很难自行甄选。因此，建议有必要建立专家名单，根据不同专家擅长的专业领域进行分类指引。人民法院可以在当事人申请的基础上对其加以指导，帮助当事人选聘相关的专家。其次，聘请专家证人所需的费用往往很高，这对于原告系个人消费者的，选择通过诉讼维权是一个很大的障碍。因此有必要研究如何合理分担专家证人的费用，从而让专家证人更多地出现在实际审判中，使这项制度在垄断纠纷案件审理中真正发挥应有的作用。
互联网创新与反垄断
赵占领：2008年反垄断法颁布，至今已有五年。在一个没有反垄断法律传统的国家，反垄断的观念正在逐步形成。
这是通过立法和个案司法所进行的反垄断法律宣传的结果。尤其最近一年多，发改委在液晶面板、白酒、黄金等行业查处了多起价格垄断案件，给行业内外上了一堂堂生动的反垄断法律课程，国人的反垄断法律意识提升到前所未有的高度。目前很多人认为反垄断的利剑下一步将指向互联网行业。其实互联网的垄断与反垄断之争由来已久。腾讯、百度、盛大等互联网巨头都曾遇到反垄断诉讼，最近阿里巴巴也因屏蔽微信类应用和封杀二维码面临着垄断的质疑。
互联网是一个创新与垄断并存、开放与封闭共生的行业。不断有新的模式、新的创新企业出现，挑战甚至颠覆传统的商业模式，使得市场格局处于随时可能被创新颠覆的不确定状态之中。但是，这个行业又恪守着二八定律，在多个细分领域，市场集中度非常高，处于市场领先地位的巨头往往又占据着用户、流量、资本、技术等各种优势，后进入者短期内难以打破既有的市场格局。
互联网行业这看似矛盾的双重特征恰恰是创新与垄断关系的最佳注解。互联网比任何一个行业都更呼唤创新，用创新打破垄断。尽管创新的结果可能会形成新的垄断，甚至短期内难以被再次打破，不过，我们仍然鼓励通过创新实现企业做大做强。毕竟，反垄断法反的不是垄断状态，而是垄断行为。