3Q大战第二季：互联网需要一场反垄断？
特产中国tc.china.com.cn 时间： 2013-11-25 来源： 天津在线
在美国，微软之后还有谷歌，还有脸谱，还有接连不断的创新公司，那么中国在目睹百度、阿里和腾讯们的巨大成功之后，是不是应该还有更多的期待？某些企业不断做大乃至形成行业垄断，这是经济增长的必然结果，这些企业本身也不存在任何过错，有错的是滥用市场支配地位，妨碍市场公平，妨碍各种创新
8月20日，人人网在苦苦支撑数月之后终于决意关掉了“开心农场”的服务器。这意味着，曾经风靡四年之久的这款“偷菜”游戏已经曲终人散。相对于正在逼近的移动互联网的隆隆脚步，把“开心农场”之死解读为传统社交游戏行将就木的一个标志性事件并不牵强。尽管人人网对此给出了基于“公司战略调整”的下线理由，但若止于这种四平八稳的官方说辞，就很可能忽略这个看上去比较单纯的财经事件背后隐藏的重要信号。
百度指数显示，2012年之后，“开心农场”的用户关注度就急剧下降，活跃用户数量可谓一落千丈，从13万的高峰直线下降到1000以下。是什么力量让“开心农场”用户在如此短的时间内迅速流失？喜新厌旧的用户不可能放弃玩游戏的习惯，剩下的解释就只有一个：大量的用户显然投奔了能给他们带来更好、更新游戏体验的“开心之地” 。事实上，“开心农场”在几年前刚刚上线不久即大红大紫，吸引了无数用户并令其如醉如痴。当然，试图复制其成功的企业和资本也如期而至—— 互联网企业陷入同质化竞争并且上演弱肉强食的局面开始变得不可避免，因为那些互联网巨头譬如B（百度）、A（阿里巴巴）、T（腾讯）中的任何一家都可以轻而易举的做到这一点，复制、兼并甚至消灭一种网络产品对他们来说易如反掌。“大树之下寸草不生”，奇虎360董事长周鸿的这句话用来描述“开心农场”的死亡之旅可谓实至名归。
6月25日发生在腾讯和金山之间的一次认购或许能成为“开心农场”命运的另一种注解。腾讯出资4698万美元、金山软件出资约522万美元认购金山网络的B系列优先股，交易完成后，腾讯持有金山网络18%的股份，成为仅次于金山软件的金山网络第二大股东，而仅仅两年前，腾讯通过战略投资合作的方式获得过金山网络15.68%的股权。但是这场认购真正值得注意的是，腾讯为什么要认购金山网络？金山网络的主打业务是金山毒霸、金山卫士、金山网盾和猎豹浏览器，可显而易见的是，金山这些产品在腾讯原有的产品服务清单中一样都不少。不管马化腾如何解释他的金山情结，腾讯认购金山的一个目的在业内是尽人皆知的，那就是强化腾讯在网络安全和手机浏览器的布局，在战略上形成对奇虎360的打压和钳制。
通过投资和兼并扭曲市场竞争，阻击对手，这是过去数十年来欧美商业巨头玩剩的游戏，而在今天的中国互联网行业这一幕幕却正在重演。伴随着传统互联网时代的暮色苍茫，围绕移动互联网以及新公司、新产品的争夺之战早已在几家互联网大公司间悄然展开，浏览器、社交、地图、视频、游戏等等凡是具有入口意义的领域，都是令他们垂涎的阵地。借用互联网数据中心（DCCI）创始人胡延平的表达方式，通过近期一系列并购事件，整个互联网已经变成了一个BAT游戏（BAT-GAME）的生态系统，百度、阿里、腾讯三大互联网公司呈现出统治业态的格局。
BAT们狂风暴雨般的兼并和吞噬虽然结束了互联网界群雄逐鹿、百家争鸣的混乱状态，却并没有把连续创新和公平竞争带给这个行业。5年前，意气风发的马云警告说——互联网不应该被大网站垄断，否则就失去了互联网精神。如今，阿里巴巴已然占据中国B2B 市场主导地位，百度在搜索引擎领域一家独大，腾讯独步即时通讯事业已达王者之尊，稳居绝对支配地位，今日亲眼见证了这一切的马云又当作何种感慨？
由于中国互联网企业都拥有相同的“免费入口”基础，互联网公司要达到垄断的路径也通常只有一条：通过开放平台，捆绑更多的用户，以成为用户进入互联网的“入口”，并在此基础上向更多的业务领域进行扩张 。所以用户才是互联网的基础 ，缺少用户的互联网企业就是空中楼阁，那些最不可一世的互联网帝国一定具有最广泛的用户基础 ，垄断型互联网企业最怕流失的，不是业务，而是用户——一旦具有了广泛的黏性的用户群体，在业务开拓上就可以攻城略地、势如破竹。在中国即时通讯市场占据近80%份额的腾讯即可证明这一点，其业务几乎覆盖所有的互联网产品，涉足全产业链，它所仰仗的也正是人数庞大得无可匹敌的用户群体。
中国和美国的互联网行业正是在这个节点上分道扬镳。在美国，较大型的互联网公司业务普遍单一，只提供相对专业的内容或者服务，门户网站则提供入口；而在中国，多数互联网公司都是既想做门户，又想提供内容，还要做服务。全方位的业务发展模式导致的结果对互联网行业来说无疑是灾难性的，所有厂商的产品和服务高度同质化，竞争惨烈，不仅难以形成规模效应，更严重的后果是创新产品往往上线数日即被模仿抄袭，整个行业的创新意愿也随之大大降低。在互联网圈内甚至流传着一个颇具讽刺意味的说法：“让别人去创新吧，风险由别人承担，我们只等收获。”不言而喻，互联网巨头凭借其广泛的用户基础和强大的资本实力，在这场行业竞争中将成为永远的赢家。
在过去的三年中，世界上一些著名的风投机构对中国互联网行业表现出心灰意冷，从另一个侧面也证实了这个曾经朝气蓬勃的行业正陷入鲜有创新和无序竞争的泥淖。在这个行业里，未来也许还会诞生与过去一样多的有趣创新，只不过不会再有疯狂的资本市场为这一过程加速了。
业内人士很容易发现，在百度、阿里和腾讯三足鼎立的统治格局奠定之后，一度百花齐放、高歌猛进的互联网创新几近偃旗息鼓。人们甚至相信，那些最富于吸引力的创新成果将不会成为小公司、小企业迅速成长壮大的制胜法宝，整个互联网行业的繁荣也将不再归功于这个行业应有的生生不息的创新基因，而是归功于背后更为冰冷乏味的东西：资本和垄断权力。有谁还能指望，曾经作为理想主义创业教父的马云们今天还能领着小商小贩们白手起家？有谁还能奢望那些互联网巨头心甘情愿的褪去成功商人的本色？
在美国，微软之后还有谷歌，还有脸谱，还有接连不断的创新公司，那么中国在目睹BAT们的巨大成功之后是不是应该还有更多的期待？某些企业不断做大乃至形成行业垄断，这是经济增长的必然结果，这些企业本身也不存在任何过错，有错的是滥用市场支配地位，妨碍市场公平，妨碍各种创新。归根结底，反垄断的目标在于维护市场竞争秩序，维护积极创新，而不在于维护一个或一些企业的利益。
如果政府有关机构今后还想被人们认真的视为市场公平和创新的捍卫者，那么现在就必须按照这种逻辑对互联网行业现状予以审视 ，并在反垄断法的实际操作层面有所作为，而不是在一大堆行业纠葛、混乱和诉讼面前什么都不做。正如有关专家所言，信息技术的快速发展使得一些互联网企业占据市场支配地位的时间比较短，涉及到的知识产权比较多，对垄断的认定有很多技术难题，但通过深入调研，扩大企业参与，出台切实可行的监管措施，比如根据互联网行业背景和技术因素，设计出一套反垄断体系、经济纠纷调解体系和网络消费者权益保护体系，这对于促进创新畅通、营造开放平等的互联网生态无疑是大有裨益的。
“政府要及时出手当好裁判，建立公信技术机构。”中国人民大学杨东教授的呼吁或许更能反映相对弱小的互联网公司的急迫心情。谁主张，谁举证，这是众所周知的现行法理，然而对于一些遭受垄断打压而面临倒闭的互联网企业而言，除了死亡，还有什么方式去证明互联网巨头们滥用了市场支配地位？
3Q再战
腾讯和360的案例，堪称中国企业竞争的标本之战。垄断、不正当竞争、互联网法治、产业格局、企业文化和价值观甚至黑公关和网络水军——商战惯用的一个个标签都被贴在了“3Q大战”身上
文 《法人》记者 吕斌
互联网的一对冤家再度聚首，情节与三年前并无二致。
如不出意外，奇虎360和腾讯的下一轮诉讼将于10月份开始在最高法院进入庭审程序。
对于“3Q大战”的是是非非，外界已有颇多评论，就商业竞争而言，本无多少对错可言，一切围绕利益为基本准绳。但该案所引发的中国互联网发展现状的一些问题，却值得思考。
一直以来，中国互联网甚少被行政手段介入，高度市场化及国资的缺位，给民营资本以广阔的施展舞台。时至今日，互联网产业已然成为经济领域独秀之一，大批海内外上市公司云集其中，其中部分公司市值动辄上千亿。
“BAT”是业界对中国互联网前三大公司百度、阿里巴巴、腾讯的简称，而在他们分别所处的一些领域，如腾讯在即时通讯（IM）、网游，阿里在电商、支付，百度在搜索，均已是霸主地位，有的市场份额高达70%以上。
按照《反垄断法》之相关规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到了二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位，但允许其自证。”若按此标准，中国互联网涉嫌具备垄断地位的企业能数出好几家。
此前，互联网反垄断案例已有数起，百度案和腾讯案是最受关注的两个，但数起案件均未能认定垄断事实，互联网反垄断第一刀始终未能落下。
360对于今年初下达的一审判决很不满，认为腾讯的相关市场占有率构成市场支配地位，更认为腾讯当年“二选一”属于典型的滥用市场支配地位，但法院未能就此认定。目前该案已在最高院的二审程序之中。
360方面在接受《法人》记者采访时称，“对二审充满希望。”而腾讯方面则婉拒了采访。
多位接受《法人》记者采访的专家认为，互联网产业肯定要在反垄断法的监管之下，唯一需要探讨的是监管的方式，尤其对于细分市场众多、产业现状复杂的互联网来说，反垄断实施的基础如相关市场（包括产品市场和地域市场）的认定、市场份额的确立、具备市场支配地位的标准等方面，均与传统行业有明显区别。
中国互联网需不要需要一张反垄断牌？反垄断第一刀会不会砍向腾讯？“3Q大战”第二季或许可以给出答案。
从暗战到明战
很多人仍对两年前的“3Q大战”记忆犹新，那场挑战着用户敏感神经的对掐，至今仍是中国商战中的最为著名的案例。
对于中国互联网产业来说，自诞生起，商战便如影随形，与令人称羡的国际巨头可口可乐之于百事可乐等不同，中国公司更擅长泼妇骂街式战争，一切下三滥手段的出现，都不会令人意外。
但腾讯和360的案例，却堪称中国企业竞争的标本之战。垄断、不正当竞争、互联网法治、产业格局、企业文化和价值观甚至黑公关和网络水军——商战惯用的一个个标签都被贴在了“3Q大战”身上。
腾讯是中国互联网市值最大的公司，最新的数据显示，腾讯已跻身全球科技企业前十位，以名闻遐迩的即时通讯工具QQ为基础，腾讯涉猎了互联网领域几乎所有的细分市场。
奇虎360则是以安全软件闻名的中国互联网公司。其在国内首先倡导的永久免费策略，令其在用户中收获了信赖，同时在业内树敌无数。
这两家原本耕耘不同领域的互联网公司，却从2010年开始进入一场持续的鏖战中。原因很简单，原本产品不重合的两家企业，露出了直接竞争的苗头。
在交恶之前，作为互联网内的知名人士，360董事长周鸿与腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾私交还算不错。两人一度就竞争问题进行过沟通，周鸿希望马化腾不要做安全产品。
但马化腾此后并未如周鸿期望的那样，在360于2006年7月推出核心产品“360安全卫士”并成功攻城略地之后，腾讯于当年底推出自己的安全产品“QQ医生”。
“QQ医生”曾经在很长一段时间内只是查杀木马的小工具，直到2010年5月，“QQ医生”改名为“QQ电脑管家”并延伸至杀毒、插件清理等功能，基本涵盖了360安全卫士的全部功能。此后一段时间，“QQ电脑管家”进行了大规模推广，安装量曾在一个春节期间就超过3亿。
彼时的360，全部用户规模才2亿多，这令周鸿甚是担忧，那段时间，360和腾讯一直在做技术攻防。360随后推出了专门针对QQ用户的“扣扣保镖”。
360副总裁傅彤在接受《法人》记者采访时认为，“扣扣保镖”的推出，是为了帮助用户更好的运行QQ，将选择权还给用户，用户可以选择关闭QQ的一些附带功能，包括弹出广告。
短短三天，“扣扣保镖”下载量超过两千万，这实际上已经令腾讯的商业模式面临挑战——如果用户都不看QQ广告，腾讯如何面对广告商？这下轮到马化腾如坐针毡了。
傅彤说，“扣扣保镖”是将选择权还给用户，是为了更好的帮助用户使用互联网产品。
不过在腾讯方面看来，360此举直接针对自己的核心产品，不正当竞争意味明显，双方矛盾公开化。这也引出了接下来轰动业内的“二选一事件”，以及腾讯对360提起的反不正当竞争诉讼。
“二选一”后传
“3Q大战”在2010年11月3日这一天达到高潮，腾讯在当天晚上发布了给用户的一封信，称刚刚做出了一个“艰难的决定”，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。史称“二选一”。
就像在一潭污水中扔下一颗石子，腾讯此举在互联网行业激起了一弯涟漪。这项至今令人不解的决策，不知在何种背景下出台，但毫无疑问的是，这是一个过于自负的决策。很快，部分用户对“二选一”提出质疑，认为其剥夺了用户的选择权甚至有强迫交易之嫌。
原本被动的360也似乎看到了战争的转折点。
“我们当时很意外，就觉得怎么出了这样一个昏招，怎么敢要挟用户。”360副总裁傅彤提起“二选一”时难掩兴奋。
“二选一”令双方的战争主动权发生了微妙的转移，本来对“扣扣保镖”产品心存顾虑的360觉得自己活过来了。而且或多或少，360因此战博得了不少的知名度，随即启动了上市计划，并于4个多月后成功登陆纽交所。
除被用户和舆论指责之外，“二选一”导致的矛盾公开化还直接引起监管部门的注意。工信部第二天便紧急介入，召见腾讯与360公司负责人，要求双方以大局为重，一切遵循有利于产业发展的原则，并最终形成一份书面的通报批评。
工信部当时的意见是，两家公司都有问题，双方的竞争损害了用户的利益。那段时间，腾讯和360几乎每天都要去工信部汇报，马化腾和周鸿两位老总也曾亲自前往工信部沟通情况。
一个是儿子，一个是女儿，工信部不愿意看到任何一家被“掐死”，提出两家先尽可能快的恢复正常运营，然后再来处理问题。所以第一时间是对双方行为作了叫停，要求360方面召回扣扣保镖，腾讯则被要求立即停止“二选一”。
“当时我对双方的行为都是持批判态度的，双方都不负责任，作为大企业，不应该这么做。”北京师范大学互联网政策与法律研究中心主任薛虹教授在接受《法人》记者采访时认为，“二选一”是一次失败的策略，无论如何竞争，损失用户的利益都不可行。
在中国社会科学院法学所研究员、反垄断专家王晓晔教授看来，腾讯的“二选一”存在两个方面的因素。
一方面是腾讯出于保护自己商业模式的考虑，这是正常的商业手段；另一方面，“二选一”体现出腾讯对自己的市场地位有相当底气，认为用户不会跑掉，至少不会跑得太多。
“这就有滥用市场支配地位的嫌疑了。”王晓晔告诉《法人》记者。
工信部的介入，使得“3Q大战”的战火很快熄灭，360宣布兼容腾讯产品，双方还就此次纷争向用户道歉。
不过表面的风平浪静，绝不意味着这对冤家尽释前嫌。蛰伏一年半之后，腾讯宣布再次起诉360不正当竞争。
互诉
2012年4月，腾讯在广东省高院将360诉上法庭，并提出高达1.25亿人民币的天价索赔。360也不甘示弱，在提出管辖权异议的同时，也宣布起诉腾讯滥用市场支配地位，并提出1.5亿人民币的索赔金额。
2013年初，两起案件前后作出一审判决，360完败。
在腾讯诉360不正当竞争一案中，360被法院认定不正当竞争行为成立，并被判处高达500万人民币的赔偿，创下了互联网反不正当竞争案件赔偿金额之最。而在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，法院驳回了360的诉讼请求。
在判决下达的当天下午，360在位于北京酒仙桥的总部大楼紧急召开媒体沟通会，正在外面参加学习班的董事长周鸿亲赴会场，发表了一场激情洋溢的演讲。在周鸿看来，广东省高院此项判决挑战了公众的极限，违反了业界常识。
“如果官司在北京打而不是在广东，相信结果会截然不同。”周鸿矛头直指广东高院涉嫌地方保护。
在滥用市场支配地位的一审判决中，法院特别强调，“被告（腾讯）采取二选一的目的，不是要拒绝用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易，而不能与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易行为。”
但一审判决并未就该限制交易行为有何危害、如何定性等内容作出明确，这也成为360不服一审判决的主要原因之一。
“当年二选一出来的时候，工信部明确批评了两家各有过错，到了这两个案子当中就变成了完全是我们的过错。”360法务总监范勇对《法人》记者表达了对一审结果的不满。
对于两起案件，业界和学界也有质疑的声音。尤其对360诉腾讯滥用市场支配地位一案，许多专家认为，一审判决对于相关市场认定、相关法律的引用、相关经济学测试的应用等，均值得商榷。
对于传统产业来说，判断一家公司是否具有市场支配地位，主要看其是否可以在比较长的一段时间控制价格，使其价格大大高于边际成本。这在实际操作中的表现，通常是在相关市场是否具有比较高的市场份额，市场进入障碍是否比较大。
而对互联网企业来说，情况则复杂的多。
“对于互联网领域这个创新不断涌现、动态性很强的领域，只看静态的、某一时点的市场状况是不够的。”美国埃奇沃思经济咨询公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中国业务负责人邓飞博士在接受《法人》记者采访时表示，新技术、新产品的不断涌现很有可能在瞬间推翻“老大哥”原先的市场支配地位，而短暂的市场支配地位是没有太大意义的。
“因此，衡量互联网领域公司的市场支配地位以及滥用一定要慎重，不能只停留在静态层面的分析上，还要‘向前看’，动态的衡量该公司对于创新以及可预见的未来衍生领域的影响。”邓飞说，互联网具有“双边市场(two-sided market)”特性，即一方面向消费者免费，另一方面则向广告商等收费。在界定相关市场和衡量市场支配地位时，既要两边分开看，又要考虑到两边之间的互动性。
“相关市场”界定争议
对于相关市场的界定，分为产品市场和地域市场两个范畴。在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，一审判决以全球市场来界定腾讯有关产品的市场地位和支配能力。
而对于相关市场的界定标准，业界一直存在争议。亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院刘德良教授认为，这种以全球市场来界定地域市场的标准并不科学。
“我认为相关市场应该是在我国法律所管辖的范围之内。”在接受《法人》记者采访时，刘德良教授说，首先一国法律的管辖权范围只限于领域范围内；其次，用全球市场来衡量软件产品的相关市场意义不大，比如如何一一认定全球近200个国家和地区中每一个市场的具体份额，缺乏可行性。
刘德良教授认为，对于互联网行业相关市场的认定，不能以传统商业中有形的商品或服务来理解。传统商业中的竞争，一般是指商品或服务具有可替代性的企业间的竞争，而在互联网行业，这一切都变了。
“互联网企业的竞争，某种意义上来讲不是对他们的商品或服务的竞争，而是人气。”刘德良教授告诉《法人》记者，国内的互联网巨头如腾讯、百度、阿里巴巴等，都建立了自己的平台，各家都试图把用户使用习惯固定下来，再推出相应的增值服务获取收益。这就是通常所说的“用户粘性”。
以腾讯和360为例，腾讯给人的传统印象是即时通讯、网游行业的翘楚，而360则是安全领域的巨头，在当年的“二选一”中，腾讯要求用户卸载的也不是具有直接可替代性的即时通讯产品，而是安全软件。
“互联网的竞争，首先是人气的竞争，即用户资源。不管是什么方式，只要是用不正当的手段对用户资源进行竞争，都属于不正当竞争行为。”刘德良教授表示。
中国社会科学院法学所研究员、反垄断专家王晓晔教授也对《法人》记者表示，尽管一般认为互联网市场是全球性的，但对于具体案件来说，界定相关市场首先要考虑其消费者的特性，包括语言、文化、消费习惯等因素。
“对于互联网产品或服务来说，语言非常重要，比如说QQ这样的中文产品，美国人和欧洲人即使能从互联网上得到这个产品，但他们会不会习惯去用呢？”王晓晔说。
互联网法律专家赵占领也认为，虽然互联网具有跨国界性，但是基于中文语言、文化背景，即时通讯工具QQ的绝大多数用户为中文用户，且位于中国境内，即使境外存在用户，在总用户数中所占比例也非常之小，所以把相关地域市场界定为全球市场缺少说服力。
不过对于相关市场的认定，业内也有不同意见。
易观国际首席分析师、易观智慧院院长李智在接受《法人》记者采访时认为，互联网的一个显著特征就是不分国界，中国互联网市场的很多领域是和全球相关的，所以用全球概念来界定相关市场并无不妥。
北京师范大学互联网政策与法律研究中心主任薛虹教授也认为，“互联网服务是超国界的，关上国门是一个错误的判断。”
垄断之辩
在360诉腾讯滥用市场支配一案中，当年的“二选一事件”成为靶心。360认为，“二选一”令自己短时间内失去大批客户，带来严重不良影响。而腾讯依靠用户粘性等支配性优势，损害了360的权益。
认定一家企业滥用市场支配地位的前提是首先认定其具备市场支配地位，否则“滥用”就无从谈起。根据《反垄断法》的规定，认定一加公司的市场支配地位，需要考虑市场份额、竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。其中也有明确规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到了二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”。但允许当事人提供证据进行推翻。
相关数据显示，腾讯在中国即时通讯领域的市场份额占到70%以上，而若以全球市场来衡量，份额则会大大降低。
在360诉腾讯滥用市场支配地位一案的审理中，一种名为“SNNIP测试”的经济学测试方法成为认定依据之一。这种被称为“假定垄断者测试”的方法，原理是一个被假定的垄断者，在持续一段时间适度提高价格，结果消费者转向了其他替代品，那么替代品与诉争产品则属于同一市场，有竞争关系；反之，则不属于。
“互联网产品或服务普遍适用免费策略，涉案的即时通讯产品QQ也是如此，所以以假设收费并提高售价的测试用于认定免费的互联网产品，并不适宜。”360法务总监范勇认为。
“至少存在一种质疑吧。”王晓晔教授则表示，从技术上来说，SNNIP测试对于界定垄断的方式是一种发展，在美国、欧盟被广泛采用，中国近年来也开始注重该测试在实践中的应用。但在双边市场中，一方是免费，一方是收费，两边用户的成本和利润关系是不平衡的，如果涉及的产品是免费产品，这种假定的价格上涨是不可能出现的。所以该测试缺乏客观的基础，是不恰当的。
刘德良教授也以SNNIP测试为例介绍说，传统商业中的SNNIP测试通常采用提高价格的方法，但在互联网领域，免费策略是行业惯例，那么在应用SNNIP测试时，就不应简单理解为价格的提高。
“实际上迫使用户放弃其他公司的产品或服务，也可以理解为是一种提价行为。”刘德良教授认为，对于用户来说，为垄断行为付出的代价不一定体现在价格的提高，其他的一些要求或者门槛也是用户付出的一种代价。
邓飞博士也认为，传统经济学测试的指导思想和衍生方法对互联网类似案件仍然适用，但不能僵硬的使用传统意义上的测试方法。
“可以沿用SSNIP测试的指导思想对于SSNIP测试做一个变形，不是以价格上涨而是以质量下降做为测试条件，观察消费者的减少以至最终广告收入的减少。”邓飞博士对《法人》记者表示，应该将互联网领域之间的“平台”竞争作为反垄断分析的基本点，而不是仅仅单纯的考虑各单边产品的竞争。
背后的思考
目前，360与腾讯互为原被告的两起诉讼均已上诉至最高法院，且由知识产权庭下同一个合议庭审理，初定于9月底开始证据交换。这是3Q大战第一季的延续，第二季的开始，相信只要竞争存在，双方的“战争”就不会停歇。
与传统商业相比，互联网行业有着鲜明的特性，司法实践中的很多情况，适用于互联网行业时难免争议。互联网市场处于动态的变化过程中，市场格局也处于高度的不稳定状态，认定相关市场及判断市场支配地位时不得不面对这一特点。
在互联网领域，同一“平台”下不同的产品和服务之间往往存在潜在的关联和依附关系。一边的盛衰决定了另一边的盛衰，一边的变化也会最终影响到另一边。而同时，两边各自的竞争状况和竞争对手往往是不同的。
“因此，不仅要看单边产品的竞争状况，更要考虑到同一‘平台’下不同产品之间的关联，将‘平台’整体作为反垄断分析的主体。“邓飞博士认为。
刘德良教授认为，互联网的竞争，更多的是平台之争，腾讯当年之所以决定“二选一”，就是因为与360相比，腾讯的用户资源要大得多。
“所以他就搞了这么一个‘杀敌一千，自损八百’，这是很明显的涉嫌滥用市场支配地位。如果跟360相比他没有这种支配地位，他敢这样搞吗？”刘德良教授说。
关于用户资源即用户粘性的问题，恰是此案核心争议所在。用户粘性和网络效应，一直是互联网企业引以为傲的资源，也是腾讯、百度、阿里巴巴等中国互联网巨头迅速崛起的根本之一。
薛虹教授认为，如果一个占有巨大市场份额的企业要延伸到一个新的服务领域，而且利用了其原有市场份额的时候，就应该考虑其是否具有垄断特性。
“这就涉及到用户粘性等因素。比如腾讯的QQ，最新的数据显示其用户数量已达到8亿左右。”薛虹教授表示，具有市场份额优势的企业，如果利用这种优势不断地占领新的市场，实际上是排斥了新的竞争者和技术创新。
无论如何，已经足够强大的中国互联网肯定应置于反垄断法的监管之下，只是具体的方法和策略以及法律的具体执行层面，还有很多问题需要去探索，解答。
而对于互联网企业来说，若不能清晰界定互联网市场垄断的标准，完善反垄断法的监管，3Q大战可能还会出现第三季、第四季、第五季，也会有更多的“XX大战”不断涌现出来。
在采访360的同时，《法人》记者也向腾讯公司发去了采访函，希望了解腾讯对此轮诉讼以及互联网反垄断的相关看法。8月29日，腾讯公关部致电《法人》记者称，现在对于相关问题没有更多回应，一切以法院判决为准。
互联网反垄断第一刀砍向腾讯？
反垄断法至今未在互联网行业有所建树，
截至目前所有涉及反垄断的互联网诉讼均以原告败诉收场。
但事实上，《反垄断法》一直是悬在互联网企业头上的一把达摩克利斯之剑
文 《法人》记者 吕斌
8月20日，曾经在国内盛极一时的人人网旗下开心农场，正式宣布关闭，这款一度导致全民“偷菜”的互联网社交游戏，终于寿终正寝。而开心农场的倒掉，至少在一定程度上被业内认为是“老大”腾讯的排挤。
与开心农场相似的还有联众游戏，这是一个很多人曾经十分熟悉的名字，如今也成互联网的过眼云烟。
不可否认的是，一些互联网产品的没落，与自身运营管理以及互联网大环境等因素有关，但相似之处是，互联网残酷的竞争——不少产品认为自己的没落，与腾讯此类巨头的进入有直接关系。
先是模仿，然后超越——这是业内对腾讯的共识。这家在业内以模仿著称又依赖自己庞大的用户优势逐步挤走先来者的公司，如今已经涉猎到互联网的几乎每一个细分市场。
中国互联网的集大成者，不仅仅是腾讯，百度和阿里系是另外两例。但无论谁，都不希望自己成为互联网反垄断的第一个标本。毕竟，大家都想做先驱，而不是先烈。
巨头的威胁
“如果腾讯进来，你怎么办？”这句话，是互联网创业型公司在引入投资人时，几乎都会被问到的问题。
这显然也是一个极难解决的问题，对于绝大多数互联网公司来说，不管自己身处哪一个细分市场，也不管市场份额如何，腾讯如若进来，都将是一个巨大的挑战。凭借数量庞大且粘性极高的用户资源，腾讯的捆绑式营销手法，通常无往不利。
腾讯最早的产品也是知名度最高、最核心的产品QQ，既是模仿美国即时通讯鼻祖ICQ，最早连名字都很像——QQ改名之前叫OICQ，仅在ICQ前加了一个字母。
中国最早的游戏平台联众，曾经占据着在线棋牌游戏市场80%以上的份额，直到腾讯2003年推出了翻版自联众的QQ游戏，仅一年之后，联众被赶下了第一的神坛。
类似的案例还有TT浏览器、QQ音乐、QQ影音、QQ团购、拍拍网、财付通、QQ邮箱、朋友网、SOSO等等，腾讯几乎无一原创。新近推出的微信倒算是个特例。
当然，模仿是中国互联网公司惯常的手段，如我们熟知的百度模仿自谷歌，优酷、土豆模仿自youtube。所以中国互联网有了一种说法：从不缺乏市值，缺的是核心技术以及自己的价值观。
3Q大战之前，奇虎360董事长周鸿也曾经专门就此事与腾讯创始人马化腾有过多次沟通，周鸿希望，腾讯不要进入安全领域，“给360一口饭吃”。
不过，尽管360一百个不情愿，该来的腾讯还是来了。
“在2005年之后，新出来的创业公司，成规模的就是360、优酷土豆和YY这三家。”360副总裁曲晓东认为，由于寡头的存在，2005年之后的中国互联网行业，新的大型创业公司几乎是寸草不生。
“通讯产品的网络效应是指通讯产品的价值随着使用它的消费者数量的增加而提高。这就意味着通讯产品市场容易产生一个或者少数几个比较大的竞争者，而小的竞争者起步比较困难。”美国埃奇沃思经济咨询公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中国业务负责人邓飞博士在接受《法人》记者采访时认为。
一位互联网观察员在“站长之家”撰文称，腾讯总是等别人创新的产品得到用户认可后，才去开发自己的产品。这说明腾讯无法预测某个网络新产品的前景和未来，无法摸索新产品对用户的想法与体验价值在哪里，所以腾讯只能在开始阶段采取观望方式，如果市场够大，那它就下手。
“这是一种最廉价而又最精准的商业手段，依托其庞大的QQ用户群，让其后发的产品步步逼进，最终把很多创新公司一步一步打垮。”该人士认为。
互联网如何反垄断
近年来，迅猛发展的信息技术（IT）与通信技术（CT）呈现出了相互融合的趋势，业内通常将两者统称为信息与通信技术（Information and Communication Technology，简称ICT）。
如今，ICT一跃成为了当前创新最活跃、渗透最强劲、影响最广泛的通用技术，以信息产业、通信产业及两者融合而成的新业态（如IPTV、移动互联网等）共同组成的ICT产业更是蓬勃发展，其中，以互联网行业的飞速发展最为明显。
然而，革新也同时孕育着危机，一幅大融合的美丽图景背后实则硝烟四起，暗潮汹涌。行业巨头的迅速成长，必然带来市场、行业、监管、竞争等多方面的问题。
国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经贸大学教授黄勇认为，从竞争的角度来看，ICT产业应该关注两个问题：一是ICT产业市场的开放和竞争程度与反垄断应有规制强度；二是为判断ICT产业市场中企业具体行为的合法性确立反垄断法规则。
“以ICT产业的核心互联网行业为例，从行业的开放和竞争程度来看，面对市场长期处于弱监管、少干预的状态，激烈竞争形成了数家大型平台型企业和众多小微型企业的基本格局。”黄勇教授在接受《法人》记者采访时说，鉴于互联网行业内部技术及业务的扩展融合、管理边界的模糊交叉的现状，如何把握国家监管的方式和干预的程度，实现规范行业秩序和保障行业创新之间的平衡，是一个重要的问题。
从互联网市场中企业具体行为合法性争议来看，一方面，控制互联网入口已经成为成熟的商业模式，控制搜索、社交、商务以及安全这四大入口的平台型企业基本形成，平台竞争日趋激烈。
另一方面，互联网企业，特别是大型平台型企业都在进行业务的全面渗透并展开全面的竞争。这种对传统控制入口的企业进行挑战和各项业务相互渗透、相互竞争的行业现状，给企业间竞争行为的合法性认定带来挑战，主要体现在相关市场界定、支配地位认定以及产品捆绑的违法性的判断等方面。
“所以如何看待和解决竞争政策和行业的管制政策之间关系的问题也日益凸显。”黄勇教授表示。
对于互联网反垄断监管，黄勇教授建议，应立足于行业的创新特性，在政策面推动适当放松管制，鼓励创新、鼓励尝试，同时完善监管制度并密切关注产业发展，根据产业的不同特性，在市场发展不同阶段逐步调整对产业的监管，致力于消费者整体福利的提升，同时为产业培育国际竞争力营造良好的环境。
邓飞博士则认为，互联网领域的平台往往处于“双边市场”（two-sided market）甚至“多边市场”（multi-sided market）中，为不同的客户群提供不同的服务，而不同的服务之间可能又存在潜在的关联和依附关系。
“对于这类公司，在界定反垄断意义上的相关市场时，既要考虑到每一边各自的消费者需求替代情况，又要考虑到各边之间可能存在的互动关系，所以不是一件容易的事情。”邓飞博士告诉《法人》记者。
第一刀何时出鞘
最近一段时间，监管层面对于反垄断的力度明显加强。
8月7日，国家发改委对合生元等6家乳品企业开出高达6.6873亿人民币的垄断罚款。
随后又有媒体披露，发改委明确划定下一阶段的反垄断领域，电信、石油、汽车、银行等几大产业均在其中。
8月12日，上海黄金饰品行业协会以及老凤祥银楼、老庙等5家金店因价格垄断行为受到处罚。
8月23日，商务部对外宣布，正在会同有关部门对汽车销售相关管理规定研究修订，若汽车供应商存在滥用市场支配地位，或与经销商达成协议，规定产品的最低价格，将依法查处。
近日又有消息称，在不久前发改委的一次闭门会议上，包括西门子、通用电气在内的30家外企被要求坦白垄断问题。
数据显示，反垄断法颁布以来，发改委在过去五年开出的罚单总额，尚不及今年的零头。有分析称，反垄断法实施第六个年头才迎来了“元年”。
经过多年市场化发展，中国互联网已经迎来了巨头的时代，数家市值千亿的公司均成为所在行业的领头羊，由于竞争激烈，业内出现过多次“大战”，如“3Q大战”、“360对决金山”、“优酷土豆大战”等。
2011年初，互联网实验室发布《互联网垄断调查研究报告》，报告指出我国互联网产业已经出现寡头垄断现象，并以百度、腾讯、阿里巴巴作为重点研究对象，建议有关部门和社会各界予以关注。
按照《垄断程度的评价指标体系》的评价，腾讯在IM领域为垄断程度最高的五星，百度和淘宝在分别在搜索及C2C垄断领域获得四星评价。
而反垄断法至今未在互联网行业有所建树，截至目前所有涉及反垄断的互联网诉讼均以原告败诉收场。但事实上，《反垄断法》一直是悬在互联网企业头上的一把达摩克利斯之剑。
在王晓晔教授看来，《反垄断法》实施时间毕竟还比较短，执法部门的经验也不足。到目前为止没有出现原告胜诉的案例，并非结论性的实事。
“在互联网领域，《反垄断法》肯定也是一个非常重要的法律制度，对于行业的监管也会起到非常重要的作用。”王晓晔认为，360和腾讯一案引发大家对互联网市场上反垄断执法的关注，意义重大。
《互联网垄断调查研究报告》指出，在互联网的部分领域，已经从垄断竞争阶段，逐步跨入到寡头垄断阶段。从市场集中度来看，IM和搜索最为明显，分别出现以腾讯和百度为首、稳定的寡头垄断市场。
“如果中国的互联网从业人员失去了平等、自由、开放的互联网精神，那将是一件十分悲哀的事情，中国需要一场互联网反垄断的启蒙运动。”互联网实验室创始人方兴东认为。
亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院刘德良教授则认为，未来互联网反垄断的剑肯定要落下来。他建议对前几大平台来说，应该让其以“一业为主”，即以一个或几个主要业务为主要经营范围，限制他们向其他领域进军。
“未来的互联网政策应该是，你可以做，但不能什么都做。”刘德良教授说。
国外互联网反垄断的借鉴意义
互联网行业作为新兴产业，与传统的产品经济不同，具有自己的个性特征，而这些个性特征的存在会使互联网行业相关市场界定变得更加复杂
文 《法人》记者 陈玉峰
国内“互联网反垄断第一案”的奇虎360（下称“奇虎”）和腾讯的第二季持续发酵，业内人士认为，此案对于中国互联网的发展有着特殊的意义。
纵观国际互联网市场，如谷歌、微软等巨头互联网公司对于反垄断调查已是“家常便饭”。
那么，作为国内“互联网反垄断第一案”，奇虎和腾讯之间是否能借鉴国外的反垄断成功经验呢？
为此，中国人民大学法学院副教授孟雁北对《法人》记者表示，“互联网行业作为新兴产业，与传统的产品经济不同，具有自己的个性特征，而这些个性特征的存在会使互联网行业相关市场界定变得更加复杂。”
在孟雁北看来，反垄断的法律规定是一样的，但是案件都“很复杂”，其主要特点是个案分析，不同国家在经济发展不同阶段,每个产业的状况有所不同。
孟雁北表示，互联网反垄断案例在国内外不能完全类比，“一定要把这个案子拿出来。放在具体的产业背中去分析。”
西方国家因为互联网技术的成熟而走在反垄断调查的前沿，当国内首例互联网反垄断调查在逐步升级时，更多的人想知道国外对于同类案件的审判结果，并依此寻求新的突破口，却不知反垄断调查“非一日之功”。
国外互联网反垄断案例
1998年5月18日，美国司法部联合20个州控告微软垄断案，认为该软件巨头利用市场影响力压制竞争对手，并开始实施长期反垄断监管。对于微软的反垄断调查起于美国联邦贸易委员会，后由司法部接手。
同年，美司法部对微软提出诉讼认为后者使用其Windows操作系统的统治力推广IE浏览器，进而将其它竞争对手排除在外。
此案全球引起巨大的反响。1999年11月5日，美国联邦地区法院法官托马斯·彭菲尔德·杰克逊就这一案件作出初步裁决。该裁决从事实上认定，美国微软公司为垄断企业,从事了垄断行为，法院作出判决，将微软分解为两个独立的公司，一个经营电脑操作系统，一个经营此外的应用软件、浏览器等。
微软公司不服判决，随后向哥伦比亚特区联邦上诉法院提起上诉。上诉法院驳回杰克逊法官做出的将微软一分为二的判决，要求地区法院重新指定一位新法官审理此案。
2001年9月，美国司法部放弃将微软一分为二的诉求，11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解。
2004年欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法，在长达数年的调查后，除了要求微软公司向竞争对手开放某些技术信息外还要求微软在欧洲推出去除媒体播放器的Windows，还勒令微软支付创纪录的4.97亿欧元的罚金。微软此前已经满足了前两项要求，但在共享技术信息的问题上同欧盟存在严重的分歧，欧盟最终于2007年9月对微软公司做出判决，在2004年的基础上，对微软追加2.81亿欧元的罚款。
2011年8月，谷歌在欧洲面临9起反垄断诉讼，欧盟委员会调查。按照相关法规，欧盟委员会可向那些违反欧盟法规的公司处以全球营业总额10%的罚款。近些年来，该委员会曾以反竞争行为为由，向微软和英特尔处以数十亿欧元的罚款。
回归到国内市场，“3Q大战”中腾讯是否涉嫌垄断，亦成为国内法学界、经济界讨论的热点话题。
反垄断的重要性
微软案的审理受到世界的关注，2004年欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法，除了要求微软公司向竞争对手开放某些技术信息外，还勒令微软支付创纪录的4.97亿欧元的罚金。因微软并未履行该罚则，欧盟最终于2007年9月对微软公司做出判决，在2004年的基础上，对微软追加2.81亿欧元的罚款。
微软、谷歌反垄断案例可以看出，随着互联网反垄断调查的成功，一些新型的的互联网公司如雨后春笋般进入人们的生活。
公开资料显示，中国目前已拥有5亿网民，俨然一个互联网大国，但是与此相对应的是，在一个拥有5亿网民的国家，互联网公司相比较其他欧美国家却少之又少。
“3Q大战”，再一次将互联网反垄断调查推向了舆论的风口浪尖。
在孟雁北看来，通常在反垄断法的研究中间，同样的案子如关于微软，欧盟的看法可能和美国的看法是不一样。微软是一个企业，他的行为是一样的，正是因为一个企业同样的行为发生在不同的市场所造成的影响是不同的，所以他的执法或者司法都有差别。
在“3Q大战”中，孟雁北建议，就具体的案例来做比较可能更有价值。“而不可能说我们的互联网发生了，别人的互联网也发生了。即便都在互联网产业，他的相关市场都是不同的。”孟雁北说，微软的市场是在桌面操作系统软件，而腾讯和360争论的是个即时通讯的系统，性质不一样。
近年来互联网公司争端的发生，显示出一些中国互联网的参与者，已经从早期的创新者变成了事实上的垄断者。一旦出现滥用垄断力量的行为，往往意味着市场机制失灵、法律受到侵害、公众利益蒙受损失。
对产品的选择自由是消费者的基本权利，而锁定效益的存在，大大削弱了用户自主选择权，侵害了消费自主权。
垄断同样会降低行业技术创新意愿，与此同时带来的影响是导致中国互联网竞争力不强。
孟雁北表示，“3Q大战”所引发的对互联网行业市场竞争环境、市场竞争行为的高度关注，对于我国互联网行业的健康发展都是有好处的，也是对我国《反垄断法》最好的宣传并引发了对互联网行业反垄断法实施中诸多问题的广泛讨论。
这因为如此，“3Q大战”格外引人关注。
反垄断的复杂性
孟雁北就互联网反垄断对《法人》记者表示，正是因为互联网作为新兴产业的特殊性，决定了它在反垄断领域相关市场界定的复杂性。
有观点认为，判断反垄断的一个重要因素是企业是否具有市场支配地位。
2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第三章第十七条用列举的方式，明文规定了六种滥用支配地位的行为，同时用概括的方式，涵盖了其他属于滥用支配地位的行为。随着《中华人民共和国反垄断法》的2008年8月1日起生效，上述滥用支配地位的行为在我国将被定为是违法行为。
因此，如何判断企业是否具有市场支配地位，将成为判断是否可以实施这些行为的关键所在。
反垄断法第十九条规定，推定企业具有市场支配地位原则，即以企业对市场的占有份额作为推定的依据，根据该条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三时，这三个经营者就被推定为具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。如果经营者实施了前述滥用支配地位的行为，将受到反垄断法的制裁。
从全球来看，微软公司被欧盟委员会处罚并非个案；其结果表明，这是微软“自食其果”。
反垄断法并不禁止或限制微软享有窗口操作系统及相关市场的支配地位，但如果微软利用这一市场支配地位，从事其他一些限制了其他方面的竞争的行为，则这些借助这一市场支配地位的其他行为，会受到反垄断法的规范与惩处，而微软最终被判巨额罚款，正是微软公司的这类其他行为所致。
在孟雁北看来，互联网行业提供的产品或服务常常具有双边甚至多边市场的特征，且消费群体之间存在着关联性。
据谷歌2012年财务报表显示，谷歌2012年的总收入约为501亿美元，其中436亿美元来源于广告收入。而谷歌的搜索引擎业务与其在线广告业务是紧密相连的，没有在线广告这一庞大收入的支撑，免费的搜索引擎服务就很难长期存在。与此同时，免费的搜索引擎服务又是在线广告业务的发展基础。
孟雁北表示，互联网行业经营活动的特点会不同程度地影响相关市场的界定，从而增强相关市场界定的复杂性。“互联网行业相关市场界定的困难和复杂是所有国家反垄断执法和司法中都会面临的问题。”孟雁北说。
从欧盟对互联网反垄断的审查中不难看出，反垄断的审查一个明显的特征就是耗时长，长达数年的调查取证说明了反垄断的复杂性。
据悉，“3Q大战”中，广东省高院的判决书长达80页，相关市场界定都是奇虎诉腾讯反垄断案的焦点和难点问题。“而由于互联网行业的特殊性，互联网行业相关市场界定会面临更多的挑战，也当然会存在一些争议和有待商榷之处。”孟雁北解释说。
王先林：
反垄断法在争议中前进
互联网反垄断事件对反垄断法提出了新挑战，
也为反垄断立法、执法、司法的完善提供了新视角
文 《法人》记者 马丽
13年磨一剑的《反垄断法》的出台不可谓不艰难，而甫一出台就遭遇席卷全球的金融危机的洗礼，可谓生不逢时。这样一部《反垄断法》在实施的五年的大部分时间里被公众感知的作为并不大，直到最近才因为发改委的一系列密集执法措施有了发力的迹象。与此同时，去年吸引众多眼球的3Q大战第二季也在继续上演。如无意外，腾讯和奇虎360将于秋高气爽的10月在最高人民法院的二审庭审中再度交锋。
随着反垄断执法和反垄断诉讼的升温，《反垄断法》的先天不足和后天缺陷也更多地暴露出来，如本被寄予厚望的垄断行业的反垄断执法乏善可陈，而数十起反垄断诉讼中原告鲜有胜诉的尴尬亦被诟病不已。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学凯原法学院副院长王先林教授就此接受本刊专访，分析我国反垄断法的得与失，并为我国反垄断立法和执法、司法的进一步完善建言。
互联网反垄断的新课题
互联网反垄断是近年来反垄断领域的焦点话题，这要感谢奇虎360和腾讯之间搅动全民的3Q大战。3Q反垄断案提出了在互联网行业如何适用反垄断法的问题，尤其是如何认定互联网行业经营者的市场支配地位及其滥用行为。
王先林表示，对3Q垄断案的一审判决自然是见仁见智，但这个结果似乎也并未超出很多学者的意料之外。总体来说，一审判决的分析思路比较清晰，即先界定相关市场，然后认定被告是否具有市场支配地位。基于其对相关市场的界定，一审法院没有认定本案被告具有市场支配地位，当然也就不存在进一步认定其是否有滥用行为的前提了，更不存在确定其承担法律责任的问题。
3Q案中，相关市场的界定无疑具有极为关键的作用，是进行后续竞争分析的逻辑起点。而相关市场的界定是一个非常复杂、因而也常常是充满争议的问题。在王先林看来，一审法院对相关商品市场的界定是比较适当的，运用替代性分析的原则，将电子邮件等排除，将微博、SNS社交网络的私聊功能纳入商品市场；但是相关地域市场的界定似乎还可再斟酌。
实际上，在3Q大战之前我国就已经有互联网领域的反垄断案件，例如唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断案、北京书生电子公司诉上海盛大网络和玄霆公司垄断案，但是截至目前，还没有一例原告胜诉。此外，负责非价格因素反垄断执法的国家工商总局至今也没有对互联网领域进行过相关的反垄断调查。
与此相关的一个事实是，中国互联网领域从2006年以后几乎就没有像样的互联网企业发展壮大，而美国每过一段时间就会有一家新的互联网企业诞生并发展壮大，据此有人主张对互联网业的巨无霸企业比如腾讯应施以反垄断的干预；但是也有人认为互联网领域的问题适用反垄断法调整并不适合。王先林对此表示：“对于前者，答案无疑是肯定的，因为互联网领域只是市场在新经济条件的一种延伸，互联网领域既然存在竞争和垄断的问题，当然也存在反垄断和反垄断法的适用问题。对于后者，问题就比较复杂。”
他指出，垄断行为的认定本身就是很困难的，涉及互联网领域的垄断行为认定无疑更为复杂，互联网行业的竞争状况、市场结构、垄断行为与传统经济领域相比都有较大的不同。虽然反垄断法的基本制度和分析框架仍然适用于互联网领域，但在传统经济领域行之有效的一些分析思路和测试工具等有时就不能完全套用于互联网领域。
王先林进一步表示：“就滥用市场支配地位行为的规制而言，相关市场的边界往往难以确定，市场份额在判断支配地位时的作用相对降低，滥用行为的认定也更加困难。基于此，在目前的阶段对互联网行业进行反垄断法规制宜采取较为谨慎的态度或者秉持谦抑的原则。当然，对于互联网行业非常明显的垄断行为也需要进行及时制止，以维护这个领域自由公平的市场竞争秩序和消费者的合法权益。”
被告举证责任和经济学分析应强化
众所周知，奇虎360作为原告在3Q案一审中完败，这并不让人意外，反垄断诉讼中原告胜诉的案子凤毛鳞角，上海高院今年8月1日审结的全国首例纵向垄断上诉案是第一个原告方胜诉的终审案件，被上诉人（一审被告）强生也由此成为第一个在反垄断诉讼中被认定存在垄断行为的企业。那么，为何反垄断诉讼中罕有原告胜诉者？
根据最高人民法院民三庭法官的介绍，到今年初全国法院受理了约120件的反垄断诉讼案。从已经审结的案件来看，原告的胜诉率确实比较低。最高人民法院新闻发言人孙军工在2012年5月8日的新闻发布会上说，这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。
王先林认同孙军工的解释，他指出，《反垄断法》的规定非常原则，尤其是对于反垄断民事诉讼还是从该法第50条关于垄断行为民事责任的简单规定中引申出来的。在2012年5月最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（下称“《规定》”）之前，我国反垄断民事诉讼的基本问题如起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等都是不明确的，尤其是完全适用一般民事诉讼案件的举证责任分配原则，原告要想在诉讼中取胜是非常困难的。
《规定》在一定程度上减轻了原告的举证责任，并适当增加了被告的举证责任。其第7条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十三条规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；第8条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。但被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。
对原告来说更有利的消息是《规定》的第10条，该条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”此前的北京书生电子公司诉上海盛大网络和玄霆公司垄断案中，北京书生电子公司曾以上海盛大官方网站公布的80%的市场份额作为证据，但未获采信。《规定》有望改变此局面，至少被告需要提供能够推翻该宣传的足够证据。
3Q大战引起关注的另一个现象是经济学分析和经济学家对反垄断诉讼的参与，该案也是我国第一起有经济学分析的应用和经济学专家的参与的反垄断诉讼案，360延请的专家证人是曾任英国伦敦公平贸易局官员的英国学者David Stallbass，而腾讯方面聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。
王先林认为，对于反垄断法而言，经济学分析工具确实具有非常重要的地位。经济学研究理性选择，探求对有限资源的最佳配置方式；而反垄断法则以促进竞争为目的，通过竞争促使生产者以最少资源消耗及最低价格水平来满足消费者的需求。经济学研究和反垄断法目的具有内在的契合性，这使得经济学与反垄断法实施之间有着密切的联系。也因此，在很多国家的反垄断执法和民事诉讼中都有经济学家的参与，美国和欧盟的反垄断执法机构中还聘用大量的经济学家并在案件处理中和律师一起协作，经济学家作为专家证人出现在法院更是常事。
对于中国目前的反垄断法研究和实施来说，经济学分析还远远不够。3Q大战是第一起，第二起可能就是今年8月初上海高院判决的强生纵向垄断上诉案。据王先林介绍，当前的反垄断法研究中，主要的分析方法是注释方法和法律实证主义方法，缺乏对反垄断法理论层面的全面系统探讨，而对反垄断法的法律经济分析这一最有解释力、最具理论性和实践指导意义的重要方法缺乏深入系统的研究。
“即便经济学分析工具不具有完全的、绝对的解释力，但利用其提供的新视角则无疑能够帮助我们更好地认识各种现象，在这一层面上，反垄断法实施中经济学方法的适用仍有其意义。今后在我国反垄断法的实施中应当更多地重视经济学分析方法的应用。”王先林表示。
当然，在强调经济学分析在反垄断法实施中的重要性的同时，我们也应当客观地看待以经济学理论为基础进行的反垄断分析的不足。经济学的一些理论非常复杂，其中有许多可能甚至是无法检验的。有时，对同一个反垄断问题不同的经济学理论会得出不同的、甚至截然相反的结论来。因此，我们应当理性地看待经济学在反垄断法实施中的作用，既重视它，但又不迷信它。
反垄断法的完善任重道远
总体来看，虽然与当初人们对《反垄断法》的期待和其他法域的反垄断执法情况相比仍然有一定的差距，但是五年来我国反垄断法已经初步发挥了其规范市场竞争行为、维护自由公平的市场竞争秩序方面的积极作用。尽管如此，反垄断法在完善立法、加强执法、改进司法和严格守法等方面都有需要改进的地方。王先林为此提出了四方面的建议：
一是解决与《反垄断法》的协调和配套立法问题。目前，我国在这方面已经有了初步的配套立法体系，主要是2008年8月《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，2009年5月《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，以及商务部发布或者联合发布的6个规章，国家工商总局发布的5个规章，国家发改委发布的2个规章，最高人民法院发布的1个司法解释。但是，这些尚不能完全满足实际的需要，有必要进一步制定和发布相关的反垄断法规、规章、指南和司法解释，以利于我国反垄断法律制度的有效实施。
二是完善我国的反垄断执法体制和执法程序。我国目前建立了所谓的“双层次多机构”的执法体制，即国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，同时，国务院反垄断执法机构即商务部、国家发改委和国家工商总局分别负责反垄断执法工作。这样的反垄断执法体制当然有其多方面的形成原因，但是其无疑会带来许多问题，反垄断法的有效实施面临着挑战。从根本和长远出发，我国还是需要建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构。可以考虑将来在进一步的机构改革时，将现有相关部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，从而将该委员会改造成为一个统一的执法机构。
三是加强和改进我国的反垄断司法并实现其与行政执法的协调。在我国反垄断法的实施中，反垄断民事诉讼具有重要的意义和作用。我国的反垄断司法工作在现有基础上还需要进一步加强和改进。首先，设立专门的审判机构，统一审理反垄断案件。其次，进一步加强反垄断的司法解释工作，并且实行反垄断的案例指导制度。此外，加强法官的反垄断专业能力建设，尤其是提升反垄断经济学理论素养，也是一个非常重要的任务。在我国私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的反垄断法实施二元机制的背景下，行政执法和司法的协调与合作就是一个很现实也很重要的问题。为此，需要建立行政执法机构和法院之间的协调合作机制。
四是培育和发展我国的竞争文化，促进政府和经营者自觉遵守反垄断法。反垄断法不仅是一个制度问题，而且也是一个文化问题。反垄断法实施的理想情形是经营者和政府都能自觉遵守反垄断法，从而将纸上的条文变成实际的行动。这固然需要相应的行政执法和司法来保障，但是在全社会大力培育和发展竞争文化也是不可缺少的。作为市场竞争最重要参与者的经营者和作为市场竞争秩序维护者的政府在竞争文化的形成中负有主要的责任。反垄断法的宣传普及对于提高民众和经营者的反垄断法律意识，培育全社会的竞争文化具有非常重要的意义。
总之，我国反垄断法的未来发展任重道远，这有赖于从立法到执法和司法、从制度到文化、从政府到民间全方位的共同努力。